Dois abacaxis urgentes para o Supremo descascar: 2ª instância e indulto

São duas questões que hoje precisamos tratar com firmeza e serenidade: a questão da prisão após julgamento na segunda instância e a questão do indulto.
 
A Constituição brasileira sempre assegurou que o condenado pode responder em liberdade até o trânsito em julgado. Em 2009 isso foi reafirmado. Em 2016, sem um debate na sociedade, sem consultas a entidades como a OAB, os partidos, as lideranças do Congresso, o Supremo por 6 a 5 decidiu que, após o trânsito em julgado em segunda instância, o apenado poderia ser preso.
 
“Poderia”, não “deveria”, essa é a questão. Pode ou não ser preso, dependendo da decisão da corte.
 
Mas essa decisão viola a Constituição que diz claramente o contrário. Tanto isso é verdade que o Ministro Peluso enviou ao Congresso Nacional, quando essa questão foi discutida, uma emenda constitucional para permitir a prisão após condenação em trânsito em julgado  na segunda instância.
 
Vejam bem, ele enviou uma proposta de emenda constitucional. Essa é a questão de fundo.
 
Não se trata de pressionar o Supremo, essa questão voltou para a pauta do Supremo, porque as turmas decidem de maneiras diferentes. A primeira turma reafirma a prisão em segunda instância como possibilidade e a segunda turma não, rejeita essa tese e tem dado habeas corpus para os condenados, inclusive em segunda instância.
 
Portanto é no Supremo que demanda a solução desse problema. Além disso, vários habeas corpus que chegaram ao ministro relator Edson Fachin foram enviados ao plenário, da mesma maneira que o ministro Celso de Mello, em entrevista, pediu para que a corte volte à essa questão.
 
Há uma ação direta de inconstitucionalidade sobre essa decisão de 6 a 5 no Supremo permitindo ou não a prisão em segunda instância, e quem a tem preparada para votar é o ministro Marco Aurélio. Portanto não se trata de pressão contra o Supremo, se trata de um direito líquido e certo de qualquer cidadão de exigir a prestação jurisdicional. E, no caso, uma divergência constitucional interna ao próprio Supremo que precisa ser resolvida, lembrando sempre que a OAB foi uma das que peticionaram nesse sentido.
 
A questão do indulto é mais grave, porque na Constituição da República o indulto e a comutação de pena são privativas do presidente da República e discricionárias, não só no Brasil, mas no mundo todo. O Supremo não pode assumir essa atribuição constitucional que é exclusiva do presidente, e foi o ministro Alexandre Morais, enquanto ministro da Justiça, que atenuou o indulto pondo um quarto da pena cumprida para ter direito indulto a ter 12 anos, excluído o crime hediondo ou com ameaça grave e violência. Foi ele que instituiu um sexto da pena para aqueles que têm mais de 70 anos ou para mulheres com filhos menores ou com problemas de saúde.
 
Porque durante o governo FHC, governo Lula e governo Dilma, prevaleceu a posição de um terço. O que o ministro Barroso fez foi assumir uma atribuição exclusiva do presidente e transformar em direito aquilo que o Congresso Nacional não fez, porque os procuradores pediram para que o CN transformasse os crimes hediondos nos chamados crimes de “colarinho branco”, mas na prática o Ministro Barroso o fez, ao excluir os crimes de “colarinho branco” do indulto, atribuição exclusiva do CN e no caso do indulto do presidente da República.
 
Portanto não se trata de fazer pressão sobre o Supremo, se trata, também no caso do indulto, de uma questão que precisa ser levada ao plenário do Supremo Tribunal Federal, como a questão ou não da prisão em segunda instância.
 
Para o país, para a segurança jurídica, para respeitar a Constituição, o plenário do STF deve com urgência tratar das duas questões.